I. Introducere
În Capitolul VIII al Titlului I din partea speciala a Codului penal sunt reglementate infracțiunile contra libertății și integrității sexuale, subsumate infracțiunilor contra persoanei. Aceste incriminări au suferit numeroase modificări dupa anul 1989, stârnind ample dezbateri și polemici. Dacă s-ar efectua o statistică în acest sens, s-ar constata, probabil, că infracțiunile din acest capitol au făcut obiectul celor mai multe modificări legislative dintre cele la care a fost supus vechiul Cod penal. Acest lucru nu este întâmplător, având în vedere că întreaga construcție legislativa a Capitolului al III-lea din Codul penal de la 1969 releva o concepție bizară și, încă de la vremea respectivă, anacronică, în legatura cu viața sexuală.[1]
Întreținerea actelor sexuale cu persoane de sex diferit sau de același sex, care, de regulă, nu au discernământul necesar și, în consecință, de multe ori nu își pot da consimțământul valabil în ceea ce privește actul sexual respectiv și periculozitatea socială a acestui fenomen, împreună cu modalitatea extrem de negativă în care se repercutează asupra subiectelor pasive ale acestor acțiuni a determinat legiuitorul să incrimineze faptele prev. în art. 220 – 222 C. pen.
Legiuitorul a avut în vedere că la această vârstă, minorul nu are suficientă experiență și nici destulă rezistență pentru a se apăra, fizic ori psihologic, împotriva persoanei care ar încerca să îi exploateze naivitatea. Pe de altă parte, începerea de timpuriu a vieții sexuale poate avea consecințe grave atât pentru dezvoltarea fizică sau morală a minorului, cât și pentru copiii care s-ar putea naște din aceste raporturi.[2]
Criteriul de distincție între infracțiunea de viol și cea de agresiune sexuală sub aspectul elementului material se regăsește, prin analogie, și în cazul următoarelor două infracțiuni: actul sexual cu un minorși coruperea sexuală a minorilor.
Astfel, dacă actul presupune penetrare (raport sexual) sau întreținerea unui act sexual oral, vom fi în prezența actului sexual cu un minor, prev. și ped. de art. 220 C. pen., iar dacă este vorba de alte acte de natură sexuală, fapta se va încadra ca infracțiunea de corupere sexuală a minorilor, prev. și ped. de art. 221 C. pen.
În privința vârstei minorului, s-a considerat, la fel ca în alte legislații europene[3], că se impune a fi diferențiată vârsta subiectului pasiv, după cum este vorba de protecția integrității sexuale a minorului în raport cu un major sau cu alt minor.
- Astfel, în privința actului sexual comis de un major cu un minor, s-a păstrat limita de vârstă din reglementarea anterioară (15 ani), fiind diferențiată și sancținea în raport de vârsta minorului, după cum acesta a împlinit sau nu vârsta de 13 ani.
- În privința actelor sexuale între minori, în cazul în care diferența de vârstă dintre participanți nu depășește 3 ani, acestea rămân în afara domeniului de incidență al legii penale, soluție în acord cu prevederile Convenției de la Lanzarote din 2007, pe care urmează a o analiza în cele ce urmează.
De asemenea, se impune a se observa că, în raport cu reglementarea anterioară (Codul penal de la 1969), limitele de de pedeapsă prevăzute în actualul Cod penal pentru infracțiunea de act sexual cu un minor sunt mai reduse.
II. Actul sexual cu un minor (art. 220 C. pen.)
1. Reglementare legală în vigoare.
- Raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum și orice alte acte de penetrare vaginală sau anală comise cu un minor cu vârsta între 13 și 15 ani se pedepsesc cu închisoarea de la unu la 5 ani.
- Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită asupra unui minor care nu a împlinit vârsta de 13 ani, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.
- [4]Fapta prevăzută în alin. (1), comisă de un major cu un minor cu vârsta între 15 și 18 ani, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi dacă:
- minorul este membru de familie al majorului;
- minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului sau acesta a abuzat de poziția sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului ori de situația deosebit de vulnerabilă a acestuia, ca urmare a unui handicap psihic sau fizic ori ca urmare a unei situații de dependență;
- fapta a pus în pericol viața minorului;
- a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice.
- [5]Fapta prevăzută în alin. (1) și (2) se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi, atunci când:
- minorul este membru de familie;
- minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului sau acesta a abuzat de poziția sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului;
- fapta a pus în pericol viața minorului;
- a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice
- Faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) nu se sancționează dacă diferența de vârstă nu depășește 3 ani.
- [6]Tentativa la infracțiunile prevăzute în alin. (1) – (4) se pedepsește.
2. Obiectul juridic.
Obiectul juridic principal al infracțiunii analizate constă în libertatea sexuala și inviolabilitatea sexuală a minorului. Chiar în condițiile în care minorul își dă consimțământul în ceea ce privește actul sexual, se consideră că acest consimțământ este insuficient, fiind viciat datorită imaturității psihice sau datorită stării de dependență față de subiectul activ al infracțiunii. Față de reglementarea anterioară în forma sa inițială[7], este protejat și minorul de sex masculin.
3. Obiectul material.
În literatura de specialitate majoritară, obiectul material al infracțiunii de act sexual cu un minor este considerat a fi corpul minorului. Cu toate acestea, nu este un punct de vedere unitar, existând, încă, rezerve doctrinare referitoare la această viziune, însă, fiind un aspect de ordin pur teoretic, nu suscită discuții relevante.[8]
4. Subiecții infracțiunii.
4.1. Subiectul activ
Subiectul activ al infracțiunii este necircumstanțiat din punct de vedere al sexului, putând fi orice persoană. Se observă, încă o distincție față de reglementarea anterioară, în cadrul căreia subiectul activ putea fi doar o persoană de sex bărbătesc. Apare, însă, o circumstanțiere în funcție de vârstă în cazul formei-tip a infracțiunii și a variantei agravate prev. la alin. (2) al art. 220 C. pen. Astfel, diferența de vârstă dintre subiectul activ și minor trebuie să fie mai mare de 3 ani. Rațiunea legislativă a acestei cauze de nepedepsire reiterează scopul incriminării, acela de a proteja minorul de eventualitatea unor abuzuri sexuale provenite de la persoane mature, nefiind la fel de imperativ a proteja minorul de un alt minor.
4.2. Subiectul pasiv
Subiect pasiv al infracțiunii de act sexual cu un minor poate fi orice minor, indiferent de sex. Așa cum spuneam, în forma inițială a reglementării anterioare, era protejată doar minora.
În varianta-tip, subiectul pasiv trebuie sa aibă între 13 și 15 ani. La varianta agravata de la alin. (2), minorul trebuie să aibă vârsta sub 13 ani.
În cazul variantei agravate de la alin. (3), vârsta minorului este cuprinsă între 15 și 18 ani.
O controversă din literatura de specialitate a avut ca obiect limita de vârstă de 13 ani care distinge infracțiunea de act sexual cu un minor de infracțiunea de viol (cea din urmă reținându-se atunci când subiectul pasiv nu are vârsta de 13 ani). Opinia majoritară a susținut că aceste împrejurări trebuie analizate in concreto, de la caz la caz, având în considerare criteriul capacității minorului de a-și exprima voința, de a consimți la participarea la raportul sexual.[9]
Chiar dacă aceste discuții au fost purtate sub imperiul legii vechi, raționamentul avut în vedere subzistă și in prezent. Ne raliem acestui punct de vedere fără rezerve.
5. Latura obiectivă a infracțiunii
5.1. Elementul material
Elementul material al infracțiunii de act sexual cu un minor constă în raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum și orice alte acte de penetrare vaginală sau orală.
Evoluția concepției legiuitorului transpare din modificările succesive ce au operat în cazul infracțiunilor contra integrității sexuale, în general. Astfel, în textul de lege aferent infracțiunii de viol din vechiul Cod penal, punct de reper general pentru infracțiunile contra libertății și integrității sexuale, în forma sa inițială, elementul material era limitat la raportul sexual[10], făcându-se, astfel, distincția față de celelalte activități sexuale incriminate la acel moment legislativ (relațiile dintre persoane de același sex, perversiunile sexuale etc.).
În paralel cu abrogarea și modificarea altor infracțiuni din capitol, elementul material al violului a fost modificat, devenind actul sexual de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de același sex. Noțiunea de act sexual de orice natură a iscat numeroase controverse în doctrină, precum și soluții contradictorii în practică, fiind necesar un recurs în interesul legii pentru dezlegarea sensului expresiei.[11]
Codul penal din 2009 tranșează în mod clar orice echivocitate anterioară, stabilind elementul material ca fiind raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum și orice alte acte de penetrare vaginală sau anală. Toate modalitățile presupun acte de penetrare în care se utilizează fie organe sexuale (raport sexual), fie organul sexual (act sexual oral, anal ori alte acte de penetrare vaginală sau anală).
5.2. Urmarea imediată
Aceasta constă în atingerea adusă libertății sexuale a minorului. În unele cazuri, există și o urmare imediată secundară, în ipoteza în care se pune în primejdie viața minorului [art. 220 alin. (3) lit. c) C. pen. și art. 220 alin. (4) lit. c) C. pen.].
5.3. Legătura de cauzalitate
Aceasta rezultă, ca regulă, din materialitatea faptei (ex re). În cazurile în care s-a pus in pericol viața minorului (ipotezele sus-menționate), raportul cauzal se impune a fi dovedit, în sensul că pericolul pentru viața minorului a fost provocat de către actul sexual.
6. Latura subiectivă a infracțiunii
Aceasta este caracterizată de forma de vinovăție a intenției directe sau indirecte. Pentru existența laturii subiective, este necesar ca subiectul activ să cunoască starea de minoritate a persoanei vătămate ori să fi avut suficiente date pentru a presupune că actul sexual se realizează cu un minor, în caz contrar fiind incidentă cauza de neimputabilitate a erorii, prev. de art. 30 C. pen..
Cu toate acestea, în varianta de la alin. (4) lit. d) C. pen., în care făptuitorul săvârșește actul sexual în scopul producerii de materiale pornografice, intenția este directă și calificată prin scop, deci, în mod clar, condiția sine qua non este scopul infracțiunii.
În varianta de la alin. (4) lit. c) C. pen., forma de vinovăție este praeterintenția, actul sexual fiind săvârșit cu intenție, iar rezultatul mai grav (punerea în primejdie a vieții minorului) se realizează din culpă.
7. Formele infracțiunii
Actul sexual cu un minor se consumă în momentul realizării elementului material în oricare dintre variantele alternative. Cu alte cuvinte, infracțiunea se consumă în momentul penetrării.
În literatura de specialitate, sub incidența vechii reglementări, se aprecia că raportul sexual cu o minoră este susceptibil, ca și violul, numai de tentativă neterminată. Limita inferioară o constituie începerea actelor de executare premergătoare efectuării actului sexual, iar limita superioară este marcată de momentul întreruperii acestei activități înainte de îndeplinirea actului sexual.[12]
În ceea ce privește actele premergătoare, acestea sunt posibile, însă nu sunt incriminate. Cu toate acestea, există o excepție constând în fapta majorului de a propune unui minor să se întâlnească în scopul comiterii unuia dintre actele ce formează elementul material al infracțiunii, inclusiv atunci când propunerea a fost făcută prin mijloace de transmitere la distanță, în acest caz, fapta întrunind elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 222 C. pen. – racolarea minorilor în scopuri sexuale.
Referitor la tentativă, aceasta este posibilă doar în forma sa imperfectă (întreruptă); ca urmare a modificărilor operate prin OUG nr. 18/2016, tentativa în forma sa imperfectă este incriminată; scopul declarat al acestei modificări legislative a fost acela de transpunere în dreptul intern a Directivei 2011/93/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind combaterea abuzului sexual asupra copiilor, a exploatării sexuale a copiilor și a pornografiei infantile, de abrogare a Deciziei-cadru 2004/68/JAI.
În doctrină[13] s-a exprimat opinia potrivit căreia incriminarea tentativei la actul sexual cu un minor va ridica în practică cel puțin o problemă de aplicare, întrucat este dificil de realizat delimitarea actelor de corupție sexuală comise asupra unui minor care nu a împlinit vârsta de 13 ani de tentativa la act sexual cu un minor în cazul primei variante agravante prev. de art. 220 alin. (2) C. pen., actele de natură sexuală care nu presupun penetrare putând fi calificate drept acte neechivoce de punere în executare a intenției de întreținere a unui act sexual cu un minor. În mod evident, nu se poate reține concursul ideal între tentativa la act sexual cu un minor și coruperea sexuală a minorilor în această ipoteză; se consideră, astfel, că față de redundanța concursului de calificări juridice ale aceleiași fapte generat de lipsa de viziune a legiuitorului care s-a preocupat strict de traducerea unor texte ale Directivei și plasarea lor în cuprinsul Codului penal, se va reține tentativa la act sexual cu un minor, recent introdusă prin OUG nr. 18/2016, care are și un tratament sancționator mai blând.[14]
8. Cauza specială de nepedepsire
Potrivit prevederilor art. 220 alin. ultim C. pen., faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) nu se sancționează dacă diferența de vârstă nu depășește 3 ani. Din prevederea expresă a legii rezultă ca această cauză de impunitate se aplică doar în cazul variantei simple și a primei variante agravate, nu și în cazul formelor de la alin. (3) și (4).[15]
Referitor la această cauză de nepedepsire, raportat la alin. (4) al art. 220 C. pen., în doctrină[16] s-a exprimat următoarea opinie: Varianta agravată de la alin. (4) se aplică dacă subiectul activ nemijlocit este un minor, indiferent de vârsta care îl separă de subiectul pasiv, numai dacă nu îndeplinește la rândul său condițiile legale pentru a fi subiect pasiv (de exemplu, fratele de 16 ani care întreține un act sexual oral consimțit cu sora sa de 14 ani va răspunde penal pentru infracțiunea prev. de art. 220 C. pen., deși diferența de vârstă este mai mică de 3 ani; în schimb, sora sa nu va răspunde penal, deoarece el are vârsta legală permisă pentru întreținerea de acte sexuale și nu poate fi considerat subiect pasiv în raport cu aceasta).
Dacă ambii subiecți activi îndeplinesc și condițiile legale pentru a fi subiecți pasivi, ei vor beneficia de cauza de nepedepsire, neputându-se admite că o persoană poate fi simultam subiect activ și pasiv al aceluiași tip de infracțiune, săvârșită printr-o singură acțiune.
Prevederile Convenției de la Lanzarote [art. 18 alin. (3)] abordau o politică penală similară celei din expunerea de motive a Codului penal din 2009, în sensul că lăsau în afara incriminării activitățile sexuale ale minorilor care își descopereau sexualitatea și se angajau în experiențe sexuale. De asemenea, nu se dorea incriminarea activităților sexuale ale persoanelor de vârste apropiate. Din acest motiv, în Convenție s-a stabilit clar că aceasta nu se aplică activităților sexuale consimțite între minori, chiar dacă aceștia nu au îndeplinit vârsta legală permisă pentru activități sexuale în legea internă.
Aceasta nu înseamnă că prevederile legislative naționale, care au decis să se îndepărteze, oarecum, de acest model încalcă prevederile Convenției. Este adevărat că actul internațional nu incriminează astfel de fapte pe care legislația internă a decis să le incrimineze, dar pe de altă parte, nici nu interzice o astfel de incriminare. Mai mult, se prevede în Raportul explicativ al Convenției că în ceea ce privește infracțiunea incriminată în art. 18[17] (abuz sexual asupra minorului), această incriminare reprezintă un consens minim și nu interzice stabilirea unor standarde suplimentare sau mai ridicate în legislația națională.[18]
III. Concluzii
Lezarea integrității sexuale a minorilor creează un ecou negativ extrem de puternic în reprezentarea colectivă a comunității, indiferent dacă vorbim de o societate modernă sau cu tendințe în direcția conservatorismului. Pentru respectarea echilibrului și a proporționalității între gravitatea faptelor și sancțiunile prevăzute de lege, politica penală trebuie să aibă în vedere realitățile sociale la nucleul cărora se află valorile sociale ocrotite de legea penală, realități a căror dinamică face ca acestea să se afle într-o constantă schimbare.
Cu toate acestea, în opinia mea, limitele de pedeapsă prevăzute de legea penală pentru infracțiunile îndreptate împotriva integrității sexuale a minorilor trebuie să reflecte, în orice moment, un pericol social abstract extrem de ridicat, demn de avut în vedere cu maximă atenție de către legiuitor la edictarea acestora. Procedând în această manieră, destinatarii legii penale trebuie să conștientizeze că și-ar asuma un risc enorm în ipoteza în care ar adopta rezoluția infracțională de a săvârși acest tip de fapte.
Este o împrejurare demonstrată de-a lungul istoriei politicii penale românești că, odată sancționate mult mai dur infracțiunile de un anumit specific, frecvența comiterii acestora scade, în mod gradual (chiar dacă nu se estompează), iar persoanele susceptibile de a adopta conduita ce face obiectul infracțiunilor respective sunt, într-o oarecare măsură, descurajate în luarea hotărârii infracționale.
Totodată, în mod evident, raționamentele ce stau la baza procesului legislativ trebuie să aibă în vedere menținerea conformității reglementărilor cu principiile generale ale dreptului penal (inclusiv cu principiul individualizării, al reacției sociale împotriva infracțiunilor, dar și al umanismului), precum și cu normele naționale și cu cele europene, la respectarea cărora statul român s-a obligat printr-o serie de tratate și convenții.
Avocat
